No ponto de vista de Daniel Gerber, advogado especialista em Direito Penal Empresarial, à frente do escritório Daniel Gerber Advogados Associados, um dos problemas mais delicados das investigações corporativas é a facilidade com que a estrutura de uma empresa lícita passa a ser descrita como se fosse a de uma organização criminosa. Diretores viram “líderes”, departamentos viraram “núcleos” e a rotina administrativa virou “divisão de tarefas”. Descubra, ao longo do texto, o que a lei realmente exige para caracterizar esse crime e por que a diferença pesa tanto no destino de um processo.
O que a lei define como organização criminosa?
A Lei nº 12.850, conhecida como Lei das Organizações Criminosas, considera organização criminosa a associação de quatro ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e com divisão de tarefas, ainda que informal, voltada a obter vantagem de qualquer natureza por meio de infrações penais com pena máxima superior a quatro anos ou de caráter transnacional. Quem promove, constitui, financia ou integra esse grupo responde com pena de três a oito anos de reclusão, somada às penas dos crimes efetivamente praticados.
O Código Penal, por sua vez, prevê no artigo 288 a associação criminosa, que exige três ou mais pessoas reunidas com o fim específico de cometer crimes. Mais recentemente, a Lei Antifacção criou uma categoria própria para grupos ultraviolentos, mas manteve o conceito básico da Lei nº 12.850, que segue sendo o aplicado às investigações no ambiente empresarial.
Por que a empresa lícita se parece com o tipo penal?
Basta uma leitura apressada para perceber o problema. Praticamente toda empresa reúne mais de quatro pessoas, tem hierarquia definida, distribui funções entre setores e busca vantagem econômica. Se um crime ocorre dentro dela, todos os elementos descritos na lei parecem, à primeira vista, estar presentes.
Daniel Gerber destaca que o elemento capaz de separar as duas situações é a finalidade da associação. A organização criminosa existe para cometer crimes; a empresa existe para produzir, vender ou prestar serviços, e o crime, quando ocorre, é um desvio dentro de uma estrutura criada para outro fim. Tratar as duas coisas como equivalentes transforma qualquer pessoa jurídica em potencial organização criminosa.
Estabilidade, permanência e finalidade
Doutrina e jurisprudência exigem, além dos requisitos formais, estabilidade e permanência do vínculo associativo voltado à prática de crimes. A simples reunião de pessoas para um delito específico configura concurso de pessoas, previsto no artigo 29 do Código Penal, e não organização criminosa.
Na prática, quatro gerentes que combinam uma fraude pontual respondem por essa fraude, não necessariamente por integrar uma organização. A pergunta que orienta a análise é, conforme pontua Daniel Gerber, se a atividade ilícita ocupa o centro do negócio ou aparece de forma episódica. Uma empresa de fachada, sem operação real, se aproxima do tipo penal; uma empresa com clientes, empregados e faturamento legítimo, em regra, não.
O que muda quando a acusação inclui organização criminosa?
A diferença está longe de ser apenas teórica. A imputação de organização criminosa autoriza meios especiais de obtenção de prova, como colaboração premiada, ação controlada e infiltração de agentes, além de reforçar pedidos de prisão preventiva e de medidas patrimoniais. Desde o Pacote Anticrime, o condenado por integrar organização criminosa também não pode progredir de regime se houver elementos que indiquem a manutenção do vínculo associativo.
Daniel Gerber alerta para esse efeito prático: a acusação abre portas investigativas e processuais que não existiriam se o caso fosse tratado como crime isolado. Por isso, discutir desde cedo se os requisitos legais estão de fato presentes não é detalhe técnico, mas uma das decisões mais importantes da defesa em investigações corporativas.
Como defesa e empresa devem se posicionar
Para a defesa, o caminho passa por demonstrar a existência de atividade lícita real: contratos, carteira de clientes, recolhimento de tributos, quadro de funcionários e histórico operacional. Também é essencial individualizar a conduta de cada acusado, afastando a ideia de que ocupar um cargo equivale a integrar um grupo criminoso.
Para as empresas, a lição é preventiva. Fluxos de decisão documentados, controles internos e uma reação rápida diante de irregularidades, com apuração interna e afastamento dos envolvidos, ajudam a demonstrar que o ilícito não era a razão de ser da companhia. Daniel Gerber considera que essa prova de normalidade, construída antes de qualquer investigação, é o que permite separar a empresa do crime que eventualmente ocorreu dentro dela.